Vagt formulerad lagstiftning leder till godtyckliga beslut

När debattens vågor går höga avseende migrationspolitik och polisens insatser för avvisning av papperslösa kan det vara intressant att studera den bakomliggande lagstiftningen. Vad menar egentligen Lagrådet med att den materiella regleringen i nu gällande utlänningslagstiftning orsakar tillämpningsproblem? För att ge en tydlig illustration till detta kommer jag här att presentera ett antal fallbeskrivningar som jag hoppas kan ge en ökad förståelse för varför personer ibland väljer att inte frivilligt lämna landet trots att de - som det brukar heta - ”har fått sin sak prövad”.

Lagrådet konstaterade i sitt yttrande från den 5 maj 2005 att förslaget till nu gällande utlänningslagstiftning i huvudsak byggde på ett tidigare förslag som Lagrådet avstyrkt. Lagrådet uttryckt särskilt tveksamhet inför lagstiftningens materiella utformning:

"Lagrådet fann bristerna i det redovisade underlaget var besvärande inför ställningstagande till nyordningen. Naturligt borde enligt Lagrådet ha varit att först klarlägga om det inte var utformningen av den materiella utlänningsregleringen som till stor del var grunden för existerande tillämpningsproblem och för kritik mot ansvariga myndigheters handläggning. Några överväganden om behovet av att se över den materiella regleringen hade över huvud taget inte redovisats."

Lagrådets slutsats blir därför även denna gång att inte tillstyrka förslaget. Regering och riksdag beslutar trots kritiken att införa den nya lagen väl medvetna om de brister som påtalats av Lagrådet. Vad menar då Lagrådet med att det är den materiella regleringen som orsakar tillämpningsproblem? I klartext kan man säga att reglerna för vem som skall beviljas uppehållstillstånd är så vagt formulerade att det finns ett allt för stort utrymme för godtyckliga beslut.

Detta var även min slutsats när jag år 2007 valde att slutföra min examensuppsats i filosofi baserad på mina erfarenheter som asylhandläggare vid Migrationsverket och föredragande i Utlänningsnämnden. I min uppsats kom jag fram till slutsatsen att även om diskussionen rörande bl.a. etnicitets- och könsaspekter får ganska omfattande utrymme vid utredningen av den enskilde individens skyddsbehov verkar de inte påverka det slutliga ställningstagandet. Man lyfter frågorna om kön och etnicitet och visar på en förhållandevis god insikt i dessa frågor men drar inte konsekvenserna av sina egna resonemang. Jag skulle t.o.m. vilja påstå att vissa beslut går stick i stäv med den egna argumentationen. Min förklaring till detta är att det finns andra underliggande (politiska?) överväganden som inte redovisas i besluten men som ändå i hög grad är vägledande för det slutliga ställningstagandet.

För att ge en tydlig illustration till den problematik som jag beskrivit ovan kommer jag här att presentera ett antal fallbeskrivningar samt den avslutande analysen ur min uppsats. Jag hoppas att detta kan ge en ökad förståelse för varför personer ibland väljer att inte frivilligt lämna landet trots att de - som det brukar heta - ”har fått sin sak prövad”.

Beslut 1, familjen A

Familj från regionen Kosovo i statsförbundet Serbien och Montenegro som flytt till Sverige på grund av att de tillhör en etnisk minoritet och utsatts för övergrepp av personer tillhöriga majoritetsbefolkningen.

Citerat ur beslutet, mina ändringar kursiverade:

Familjen A har anfört att de trakasserades och misshandlades av den albanska befolkningen på grund av deras etnicitet. De utsattes för misshandel och hot samt pressades på pengar. Detta skedde oftast nattetid och de internationella myndigheter som fanns i området kunde inte skydda dem.

Utredningen i ärendet visar att familjen A är hemmahörande i Kosovo samt att de tillhör den etniska gruppen ashkali.

Med hänsyn till familjens etniska bakgrund, vad de har blivit utsatta för i Kosovo samt vad som är känt om den nuvarande situationen där är det sannolikt att de hyser en välgrundad fruktan för förföljelse på de grunder som anges i 3 kap. 2 § utlänningslagen och att de inte kan, eller på grund av sin fruktan inte vill, begagna sig av skyddet där. Det kan därför inte begäras att de återvänder till Kosovo.

Beslut 2, familjen B

Familj från regionen Kosovo i statsförbundet Serbien och Montenegro som flytt till Sverige på grund av att de tillhör en etnisk minoritet och utsatts för övergrepp av personer tillhöriga majoritetsbefolkningen.

Citerat ur beslutet, mina ändringar kursiverade:

Familjen B har uppgett att de trakasserats, hotats och misshandlats av albaner i Kosovo. De försökte återvända till Kosovo i augusti 2002 men efter att fadern/mannen besökt platsen för deras nedbrända hus och blivit hotad till livet om familjen stannade i Kosovo flydde de via Montenegro till Sverige.

Familjen B har genom ingivna handlingar och vad som har framkommit genom deras berättelser gjort sannolikt att de är medborgare i statsförbundet Serbien och Montenegro och hemmahörande i Kosovo samt att de är av egyptisk etnicitet.          

Med hänsyn till familjen B:s etniska bakgrund, vad de har blivit utsatta för i Kosovo samt vad om är känt om den nuvarande situationen där är det sannolikt att de hyser en välgrundad fruktan för förföljelse på de grunder som anges i 3 kap. 2 § utlänningslagen och att de inte kan, eller på grund av sin fruktan inte vill, begagna sig av skyddet där. Det kan därför inte begäras att de återvänder till Kosovo.

Beslut 3, familjen X

Familj från Mogadishu i Somalia som flytt till Sverige på grund av att de tillhör en minoritetsklan och utsatts för övergrepp av en av de dominerande klanerna. Minst två av de tre döttrarna har könsstympats i hemlandet.

Citerat ur beslutet, mina ändringar kursiverade:

Familjen X har uppgett att de tillhör klanen Reer Hamar och att de har bott i Mogadishu. Makens/faderns livsmedelsverksamhet plundrades ett år efter inbördeskrigets utbrott. I februari 2003 kom män tillhörande Abgal-klanen till familjens bostad. I tumultet som utbröt sköts en son/bror som senare avled. Männen kom för att ta över familjens bostad. Familjen X flyttade samma kväll från sitt hem och tog sig till svärföräldrarnas bostad. I april 2003 lämnade de hemlandet. Maken/fadern och en syster/dotter bor i Etiopien.

Nämnden finner inte anledning att ifrågasätta familjen X:s uppgifter om klantillhörighet.

Enligt nämndens kännedom har medlemmar i minoritetsklanen Reer Hamar haft en särskilt svår situation efter Barre-regimens fall 1991. Många i klanen har utsatts för övergrepp och förlorat egendom. De har ingen eller liten tillgång till vapen och har traditionellt sett inget skydd från någon annan klan.

Nämnden gör följande bedömning av familjen X:s skyddsbehov.

Efter det att makens/faderns livsmedelsverksamhet plundrades i början av 1990-talet har familjen levt kvar i Mogadishu och kunnat försörja sig. Det har inte framkommit att familjen X utsatts för några trakasserier eller övergrepp under perioden från inbördeskrigets början till händelsen år 2003 då deras bostad togs över av män från klanen Abgal. Enligt nämndens kännedom om Reer Hamars utsatta situation i Somalia, tyder den lämnade berättelsen på att familjen X har haft någon form av skydd i hemlandet. Mot bakgrund av detta och vad som anförts finner nämnden att familjen X inte har gjort sannolikt att de vid ett återvändande riskerar att utsättas för en sådan konkret och individuell fara att de är att anse som flyktingar enligt 3 kap. 2 § utlänningslagen (1989:529).

Nämnden gör följande bedömning angående den åberopade risken för omskärelse beträffande döttrarna X1, X2 och X3.

Det förhållandet att en asylsökande flicka eller kvinna från Somalia inte är könsstympad innebär inte att hon är att anse som skyddsbehövande i övrigt enligt utlänningslagen. En individuell bedömning måste göras i det enskilda fallet, varvid särskilt beaktas flickans föräldrars alternativt kvinnans egen förmåga att förhindra att könsstympning genomförs.

Enligt nämndens kännedom utsätts 98% av alla flickor i Somalia för könsstympning. Kvinnlig könsstympning genomförs i hela Somalia. Det är en sedvänja som är djupt rotad och några snabba förändringar är inte att vänta. En kvinna kan förhindra att hennes dotter utsätts för könsstympning om hon har sin makes stöd och om maken har en stark ställning i klanen. För en änka eller för en frånskild kvinna måste hon ha stöd av manliga släktingar för att förhindra att hennes dotter utsätts för könsstympning.

Enligt ”Somalia Country Report” utgiven av Immigration and Nationality Directorate Home Office, Storbritannien, i april 2005, sker könsstympning vanligtvis när flickan är mellan fyra och sju år gammal. Av ingivet läkarintyg framgår att både dotter X1 och X2 har blivit omskurna enligt den s.k. sunniomskärelsen. Avseende dotter X3 anges att det är högst sannolikt att även hon har utsatts för en mindre omskärelse eller försök till det.

I ärendet har framkommit att X1 och X2 utsattes för den s.k. sunniomskärelsen vid ung ålder. Efter den händelsen har de, enligt lämnade uppgifter, bott kvar i Mogadishu fram till utresan i april 2003, då de var 23 år respektive 21 år. Nämnden konstaterar att de, under den långa tid som förflutit mellan omskärelsetillfället och deras utresa, inte har utsatts för den mer ingripande faraoniska omskärelsen, trots vad som anförts om farfaderns vilja att låta detta ske. Familjen har således under denna långa tid kunnat skydda X1 och X2 i detta avseende. Även X3, som reste ur hemlandet vid 14 års ålder, har skyddats från mer ingripande könsstympning.

Mot bakgrund av vad som sagts ovan, samt med tanke på att döttrarna i familjen X alla har passerat den ålder då könsstympning enligt uppgift vanligen sker, finner nämnden att det inte gjorts sannolikt att X1, X2 och X3 riskerar att utsättas för könsstympning vid ett återvändande till hemlandet. Familjen X är – även med beaktande av övriga omständigheter i ärendet – inte att se som skyddsbehövande i övrigt enligt 3 kap. 3 § utlänningslagen.

Beslut 4, mannen Y

Man från Mogadishu-området i Somalia som tillhör en minoritetsgrupp och som vid ett flertal tillfällen utsatts för övergrepp.

Citerat ur beslutet, mina ändringar kursiverade:

Y har anfört att han tillhör gruppen Midgan och att han kommer från Ceel Ratiwenne, nära Mogadishu.

Enligt nämndens kännedom är Midgan inte att betrakta som en klan. Personer som anges som Midgan förekommer inom ett stort antal olika klaner och begreppet utvisar snarare tillhörighet till ett visst samhällsskikt. Enligt nämndens bedömning kan dessa personer rent generellt inte anses vara utsatta för förföljelse. Däremot är de sedda som en lägre stående samhällsgrupp och kan vara utsatta för viss diskriminering.

Språkanalyser bör bedömas med viss försiktighet men resultatet av analysen ger anledning att ifrågasätta Y:s uppgifter om att han kommer från området kring Mogadishu. Även om de uppgifter som Y lämnat godtas gör nämnden följande bedömning.

Y har anfört att han blivit rånad på allt han ägde tre gånger under 1991 och 1992. Har vidare anfört att hans maka blev skjuten 1997 och att han utsatts för misshandel den 13 augusti 2003. Nämnden konstaterar att en del av händelserna ligger långt tillbaka i tiden. Nämnden finner mot bakgrund av vad Y anfört inte att han gjort sannolikt att han skulle vara utsatt för en sådan konkret och individuell risk att han är att anse som flykting enligt 3 kap. 2 § utlänningslagen (1989:529) eller skyddsbehövande i övrigt enligt 3 kap. 3 § samma lag. 

Beslut 5, kvinnan Z

Kvinna från Somalia tillhörig en större klan som utsatts för övergrepp bl.a. med anledning av interna klanstrider. 

Citerat ur beslutet, mina ändringar kursiverade:

Z har åberopat bl.a. att hon tillhör klanen R och kommer från B. År 1995 intogs staden av klanen Habar Gedir och hon blev utsatt för våldtäkt och maken misshandlades. Hennes mor och bröder dödades. Familjen flydde till H och flyttade tillbaka 1996 då hennes egen klan tagit tillbaka makten i B. Tiden efter förekom strider mellan subklanerna i huvudklanen R. Periodvis flydde familjen utanför staden för att sedan komma hem när striderna avtagit. Z blev misshandlad och våldtagen några veckor innan hon lämnade Somalia av subklanen R1. Hon har ont i njurarna efter den händelsen. Hon har fått vetskap om att hennes make och barn nu befinner sig i Etiopien.

Nämnden finner ingen anledning att ifrågasätta Z:s uppgifter.

Omständigheterna i ärendet tyder inte på att Z har utsatts för övergrepp enbart på grund av sin etnicitet. Nämnden finner därför att Z inte har gjort sannolikt att hon vid ett återvändande till Somaliaskulle riskera att utsättas för övergrepp på grund av flyktingskälen i 3 kap. 2 § utlänningslagen (1989:529).

Mot bakgrund av vad Z har anfört finner nämnden att det finns en risk att hon vid ett återvändande till hemlandet kan komma att utsättas för nya övergrepp. Det finns i Somalia inga myndigheter som kan skydda henne. Mot bakgrund av de pågående interna stridigheterna på Z:s hemort kan det, trots att hon hör till en relativt stor klan med en egen milis, inte antas att hon kan få skydd av den egna klanen. Med hänsyn till Z:s klantillhörighet kan det inte begäras att hon skall söka sin tillflykt till andra delar av Somalia. Z skall således beviljas permanent uppehållstillstånd som skyddsbehövande i övrigt enligt 3 kap. 3 § utlänningslagen.

Den självklara utgångspunkten för en jämförelse mellan olika asylärenden är givetvis vilka omständigheter och händelser som åberopats till stöd för ansökan om asyl. För att undvika en diskussion med fokus på ev. trovärdighetsfrågor så har jag som tidigare poängterats medvetet valt att studera beslut där myndigheten inte ifrågasätter lämnade uppgifter och således får anses vitsorda riktigheten av den redogörelse som presenterats till stöd för ansökan om asyl.

Vid en jämförelse mellan besluten blir det tydligt att familj A och B berättar om att de utsatts för övergrepp i form av hot, utpressning och misshandel på grund av sin etniska tillhörighet samt att de internationella myndigheter som funnits på plats inte kunnat skydda dem. Familjen X tillhör också en utsatt minoritetsgrupp som utsatts för plundring och även angripits i sitt hem varvid en familjemedlem dödats då män från en starkare grupp/klan kom för att ta över familjens bostad och tvingade dem att fly. Av familjens döttrar har minst två utsatts för kvinnlig könsstympning. Mannen Y har berättat att han rånats, att hans hustru dödats och att han utsatts för misshandel, några av dessa händelser ligger dock relativt långt tillbaka i tiden. Kvinnan Z har berättat att hon utsattes för våldtäkt och att hennes mor och bröder dödades för ett antal år sedan och att hon nu återigen utsatts för våldtäkt.

I samtliga fall rör de sig om ärenden där personer utsatts för övergrepp som i sig kan grunda en rätt till asyl i enlighet med svensk lag. Om man jämför de olika fallen inbördes så tror jag att man på goda grunder kan anse att familjen X och kvinnan Z är de som utsatts för de allvarligaste övergreppen och att mannen Y intar en mellanposition.

Mot bakgrund av detta är det då märkligt att det endast är familjerna A och B som beviljas asyl och ges flyktingstatus i enlighet med 3 kap. 2 § utlänningslagen medan kvinnan Z beviljas uppehållstillstånd som skyddsbehövande i övrigt enligt 3 kap. 3 § och att familjen X och mannen Y inte anses som skyddsbehövande överhuvudtaget.

Varför kommer då myndigheten till dessa slutsatser? När det gäller Familjen A och B är motiveringarna tämligen kortfattade och i princip identiska och man framhåller särskilt att familjerna på grund av sin etniska tillhörighet riskerar förföljelse och därför är att anse som flyktingar i enlighet med utlänningslagen 3 kap 2 §. När det gäller familjen X är skrivningen mer omfattande och man går igenom de olika övergrepp familjen utsatts för men anser ändå att de händelser som familjen redogjort för inte visar på en sådan allvarlig hotbild att de ska anses som flyktingar eller skyddsbehövande i övrigt. Detsamma gäller för mannen Y som inte heller anses vara i behov av skydd och här lyfter man i beslutsmotiveringen särskilt fram omständigheten att de händelser han redogjort för ligger relativt långt tillbaka i tiden och att han därför inte gjort sannolikt att det föreligger någon individuell och konkret risk att han skall utsättas för nya övergrepp. Avseende kvinnan Z så är en, så som det framstår i beslutet, för myndigheten avgörande omständighet att hon utsatts för övergrepp enbart på grund av sin etnicitet och därför inte kan beviljas flyktingstatus.

Med utgångspunkt från de övergrepp som drabbat dessa personer går det inte att blunda för att myndighetens bedömning av skyddsbehovet inte stämmer överens med de fakta som presenteras i själva beslutet. Hur kan det då komma sig att bedömningarna blir så olika? Vilka andra variabler förutom åberopade händelser i det enskilda ärendet är det som orsakar dessa olikheter i bedömningen? Givetvis är det allmänna säkerhetsläget på hemorten av avgörande betydelse för bedömningen, och detta inte minst när det gäller att bedöma risken för framtida övergrepp, men om den allmänna säkerhetssituationen i Kosovo anses som allt för osäker trots att det finns såväl domstolar som polis samt en massiv internationell närvaro i området vad skall man då säga om det allmänna säkerhetsläget i Somalia där alla statsfunktioner upphört att fungera, rivaliserande klanbaserade miliser strider om makten och den internationella närvaron är i det närmaste obefintlig?

Av besluten framgår att myndigheten har såväl förmågan som kunskapen att identifierar olika grupper och deras situation men att man inte verkar dra konsekvenserna av detta när det gäller bedömningen av skyddsbehovet i det enskilda fallet. Min förklaring till detta är att variabler som ursprung, avstånd, etnicitet och könstillhörighet påverkar bedömningen.

Ursprung i ett större sammanhang innebär att det finns skillnader i hur man bedömer skyddsbehov olika beroende på område, region eller kanske även världsdel den asylsökande kommer ifrån.

Avstånd refererar till det välkända fenomenet att ju längre bort, såväl geografiskt som mentalt, en händelse utspelat sig desto svårare har vi att relatera till denna. Om man inte riktigt förmår att sätta sig in i den asylsökandes situation och dessutom saknar möjlighet att relatera till de händelser som de beskriver kan man på grund av sin egen begränsade erfarenhet ställa sig tvivlande till rimligheten och riktigheten i berättelsen även om det inte finns något som talar för att lämnade uppgifter skulle vara inkorrekta.

Etnicitet omfattar synen på olika etniska grupper och de fördomar som står ibland kan stå i vägen för en saklig bedömning av den enskilde individens skyddsbehov baserat de händelser som åberopats till stöd för ansökan om asyl.

Variablerna ursprung, avstånd och etnicitet är de som tydligast skiljer ut de olika besluten från varandra och det kan möjligtvis vara så att olikheterna i de enskilda fallen beror på att bedömningarna av de olika individernas skyddsbehov skett på gruppnivå snarare än individnivå, och att de variabler som redovisats ovan då får betydelse för synen på vad som utgör förföljelse med avseende på gruppens status.

Om denna förklaring är korrekt så innebär det att Utlänningsnämnden tillämpat ett synsätt där utsatta minoritetsgrupper i Kosovo anses ha högre status än motsvarande minoritetsgrupper i Somalia, dvs somaliska minoritetsgrupper kan utsättas för mer omfattande förföljelse utan att detta i sig innebär att de anses ha behov av skydd. Graden av övergrepp som, ur myndighetens perspektiv, kan accepteras utan att innebära skyddsbehov är en annan och gruppen får därigenom ett sämre skydd trots att man tillämpar samma regelverk. Att man vid prövningen tillämpar ett synsätt som utgår från att européer de facto är mer skyddsvärda än afrikaner är dock något som knappast någon tjänsteman eller domare och även mycket få politiker skulle ställa sig bakom. En annan förklaring är då att Somalia ligger så mycket längre bort än Kosovo, där övergreppen sker i hjärtat av Europa, och att vi därför anser oss ha ett större ansvar, inte minst politisk, att agera för att skydda personer som flyr från länder i vårt eget närområde.

När det gäller frågan om könets betydelse för bedömningen erbjuder besluten tre och fem några intressanta ställningstaganden.

I beslut tre finns en redogörelse för hur man resonerar i fall där det finns risk för könsstympning. Man klargör inledningsvis att det är upp till den enskilde asylsökande eller hennes familj att agera i syfte att förhindra dessa övergrepp. Frågan blir då hur en person som föds in i ett samhälle där könsstympning är en etablerad del av samhällsstrukturen freda sig från ett sådant övergrepp. Särskild med tanke på att flickorna är minderårig då ingreppen vanligtvis utförs. Att lägga ansvaret för att avvärja könsstympning på modern och den egna familjen/klanen är inte ett hållbart resonemang eftersom detta av nödvändighet blir en rent spekulativ resonemang vilket knappast kan anses fylla kraven på ett effektivt skydd mot övergrepp. Vidare argumenterar man i beslutet att det faktum att två döttrar utsatts för ett mindre omfattande övergrepp skulle innebära att de är skyddade för mer ingripande övergrepp i framtiden, vilket även detta är ett mycket spekulativt resonemang och knappast någonting man kan säga med säkerhet.

I beslut fem så väljer myndigheten att bevilja skydd i enlighet med vår nationella andrahandsgrund skyddsbehövande i övrigt istället för att ge flyktingstatus i enlighet med flyktingkonventionen, orsaken anges vara att (citerat ur beslut 5): Omständigheterna i ärendet tyder inte på att Z har utsatts för övergrepp enbart på grund av sin etnicitet. Nämnden finner därför att Z inte har gjort sannolikt att hon vid ett återvändande till Somaliaskulle riskera att utsättas för övergrepp på grund av flyktingskälen i 3 kap. 2 § utlänningslagen (1989:529). Hur skall man förstå detta ställningstagande?

Den exakta orsaken till att hon utsatts för övergrepp är givetvis omöjlig att utröna men det råder knappast något tvivel om att könstillhörigheten och tillhörigheten till en svag klan är en kombination som medför en avsevärt ökad risk för att utsättas för övergrepp. Ska omständigheten att det finns en könsbaserad komponent med i hotbilden diskvalificera henne från flyktingstatus på grund av att övergreppet då inte skall anses som helt igenom etniskt betingat? Jag har svårt att finna någon rimlig förklaring till denna bedömning som ev. kan vara ett olycksfall i arbetet men jag tror ändå att denna argumentation säger en hel del om det synsätt som finns bakom den rättsliga retoriken avseende olika individers skyddsbehov.